ERNST FRAENKEL Y LA TEORIA DEL ESTADO DUAL

ERNST FRAENKEL Y LA TEORIA DEL ESTADO DUAL

Presentación del libro de E. Fraenkel «EL Estado Dual», Trotta, 2022

Félix Muriel Rodriguez   Por Félix Muriel Rodriguez

Quiero resaltar lo grato que me resulta el hecho de que la Academia y la publicación del libro de Fraenkel nos brinde la ocasión de compartir mesa a Jaime, a Germán y a mí, que nos reunamos hoy aquí quienes hace muchos años iniciamos y compartimos vida universitaria en las aulas de la complutense y luego de la ENAP alcalaína en la XI Promoción de TAC. Vidas paralelas, por momentos tangentes, que volvemos a coincidir con motivo de la traducción de Jaime Nicolas. Venturoso fatum libelli.

Cuando me habló Jaime por primera vez de que estaba traduciendo la obra, confieso que no sabía quién era Fraenkel. Lo que no es extraño. De las lecturas que había manejado, Antonio Hernández Gil[1] no lo menciona, como tampoco Francisco Sosa Wagner[2]  o Roger Bonnard[3]; y no he leído la magna obra de Michael Stolleis[4], pero sí su “Introducción al Derecho Público alemán” que no cita más que de pasada a Ernst Fraenkel – y no precisamente por la obra que hoy presentamos sino como “una rareza” en la teoría del derecho político weimariano por su orientación socialdemócrata (bien que emparentándolo con Heller O con el propio Kelsen) y por sus trabajos durante la República en defensa de la Constitución de Weimar[5]. Y lo mismo podría decirse de Franz Neumann -aunque a buen seguro que por motivos distintos-, compañero y correligionario de Fraenkel, que en su obra “Behemoth”, lo cita de pasada en una lacónica nota a pie de página[6], “minimizando la relevancia del esfuerzo teórico de Fraenkel” según palabras del propio Jaime Nicolás[7]. Y Martín Jay[8], lo cita también de pasada, más asociado a Neumann y a Otto Kirchheimer que a la propia Escuela de Frankfurt, quizás por su relación un tanto difusa e incluso encontrada a veces con la escuela de la Teoría Crítica.

En principio me pareció una obra más sobre nazismo y recordé aquella frase con la que empezaba el maestro Federico de Castro[9] su  espinoso “Compendio” sobre los ríos de tinta que había provocado la pregunta sobre qué es derecho sin que hubiera respuesta que satisficiera a todos. Igualmente la literatura sobre nazismo (quizá a la par que la bibliografía sobre la guerra civil española) probablemente sea la que más ríos de tinta haya hecho correr sin alcanzar certezas y sin satisfacer a todos. Pero reconozco que estaba equivocado. El libro aborda un tema no demasiado tratado e implica una visión distinta del fenómeno nacionalsocialista. Y lo hace de manera rigurosa, con una heurística y con una acribia teórica encomiables. Un libro denso e intenso del que desgraciadamente en el contexto en que nos encontramos por la falta de tiempo no voy a poder más que analizarlo en sus aspectos más generales. Intentaré señalar, no obstante,  las ideas fuerza que, en mi opinión, me parecen más relevantes.

I. El mito de la “revolución legal” del nazismo.

Durante la segunda década del siglo XX circuló por Alemania el espécimen de que  el Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán, el NSADP, iba a realizar una revolución jurídica profunda de la teoría y la práctica del derecho del Reich. La verdad es que el mito resultó tener las patas muy cortas porque pronto dos hechos contundentes vinieron a dar al traste con el constructo propagandístico: el golpe de estado como método de acceso al poder y el estado de excepción como modo de gobierno. Ninguna de ambas cosas pueden calificarse de novedosas ni modernas, si acaso posmodernas, como tendré ocasión de explicar luego. Pero revisten una gran relevancia porque la una (el golpe) es causa de la otra (estado de excepción)  y de ambas trae causa el modus operandi del Estado y el derecho durante el III Reich, que tan certeramente denomina y analiza Fraenkel como “Estado Dual”.

La teoría de la revolución legal del nazismo expresaba, por una parte, el desiderátum ideológico de una transformación en profundidad del ordenamiento jurídico, pero, por otro lado, verbalizaba un cuestionamiento de la vigencia del ordenamiento mismo con lo que se abría la puerta para que determinados sectores de la vida social fueran objeto de “ocupación” mientras “en otras situaciones valoradas de manera muy distinta procedían a aplicar con exactitud burocrática los mismos preceptos de ese ordenamiento”[10]

La leyenda nacionalsocialista de la revolución legal choca con la realidad ilegal del golpe de estado. Aunque la tesis oficial declarara que las medidas adoptadas por Hindenburg eran legales en el marco weimariano, el uso abusivo y la elongación temporal de la Ordenanza de Necesidad -cuando en el texto constitucional se preveía como temporal y sometida a ciertas condiciones- y sistemáticamente planeado es tomar un engaño constitucional como “revolución”.

Ia/.  Hitler accedió al poder mediante un golpe de estado.

Se refiere Fraenkel a este modo de acceso al poder, aunque no de forma singularizada sino de manera transversal a lo largo del libro. Me voy a detener un poco en el tema porque está en la base del estado de excepción.

El golpe de estado nazi constituye el arquetipo del golpe posmoderno, equiparable en su estrategia y táctica al golpe de estado separatista de 2017 en Cataluña. Curzio Malaparte publicó su famoso libro[11] en 1931, por lo que no entra en analizar a fondo el golpe de Hitler (curiosamente en alguna de las ediciones del libro[12] figura una intitulación falsa de un capítulo último  como “Un dictador fracasado: Hitler”). Sus reflexiones se contextualizaban en el período 1917-1930, cuando en la propia Alemania se discutía sobre el llamado “peligro hitleriano”, al socaire de las experiencias bolchevique y el formidable eco que reflectaba el movimiento fascista italiano. Las expectativas se habían disparado después del golpe fracasado del 8 de noviembre de 1923, conocido como el “putsch de la cervecería”, de Hitler, Kapp y Ludendorff. Todos esperaban que el siguiente intento cristalizara en un golpe de estado clásico mediante la insurrección de las tropas de asalto hitlerianas. Pero no fue así, sino que se presentó a varios comicios federales (y hasta incluso a uno presidencial) y, en las elecciones[13] de 1932 se convirtió en la minoría mayoritaria del Reichstag. Esto rebajó la tensión y tranquilizó al establishment hasta el punto de que algunos consideraran que el peligro había poco menos que desaparecido. Como muestra, citaré solo el hecho de que el ideólogo de cabecera del SPD, Rudolf Hilferding, justo unos días antes de la toma de posesión del Hitler como Canciller, haciéndose eco de las exigencias con las que éste interpelaba al Presidente Hindenburg para que lo nombrara, escribió en tono burlesco un artículo en el que se leía: “Pedir los resultados de una revolución sin haberla hecho es un plan político que solo podía darse en el cerebro de un político alemán”[14]. La ingenuidad no tiene límites.

Malaparte, también fue de los que se “tranquilizaron”, ya porque considerara que Alemania no era tan “vulnerable“ como Italia, ya porque estuviera obsesionado por la idea de que el golpe de estado o era insurreccional o no lo era, o ya porque estaba abducido por la táctica bolchevique de Lenin y Trotsky. Pero Malaparte sí supo ver con claridad que después del golpe fallido de Múnich, la táctica de Hitler había cambiado desde la insurreccional more fascista o comunista hasta el abandono de la violencia. Después del juicio y la estancia (que no prisión) en la fortaleza de Landesberg am Lech, cercana a la capital bávara, que le sirvió como refugio de meditación, Hitler llegó a la conclusión -que transmitió a Ernst Röhm en la famosa taberna muniquesa “Puño de Hierro”  cuando trataba de apaciguar los belicosos y fogosos requerimientos de los guardias de asalto- de que tenían que abandonar el golpismo si querían llegar al poder: “Hay que ganarse al pueblo alemán. Necesitamos el respaldo de la nación para establecer un régimen fuerte (…) Entraremos en el parlamento y lo iremos minando desde dentro, iremos socavando el sistema”.[15]

¿En qué consistía la estrategia de Hitler?: en conquistar el poder; en abandonar la violencia callejera de los domingos contra comunistas y otros grupos; en, sobre todo, actuar bajo la cobertura de la constitución de Weimar. Hitler tenía miedo a quedarse fuera de la ley, por eso no se presenta como un revolucionario (como Sila, Cromwell, Bonaparte o Lenin) no se presenta como un libertador de la patria (si acaso como un liberador de las ataduras que soportaba la patria alemana después de la I Guerra Mundial), sino que se presenta como un héroe civil, defensor de la ley, restaurador de la tradición nacional y restañador de los males de la patria.

¿En qué consistía su táctica? En no llamar la atención, para evitar la reacción de la cancillería, la repetición probable de otro Gustav Bauer[16] incitando a la huelga general al proletariado y paralizando la actividad de las ciudades, para neutralizar el golpe de Kapp de mayo de 1920. No quería tomar la Cancillería por la fuerza, sino de la mano del Presidente, de la mano de la legalidad. No quería precipitar acontecimientos, ni quemar etapas. La próxima era el estado de excepción.

Ib/. El estado de excepción está en la base del Estado y del derecho nazi

Por eso, después de su nombramiento como Canciller el 30 de enero de 1933,su aspiración estaba cifrada en obtener la bendición del Presidente Hindenburg, al amparo del famoso artículo 48, el “artículo de la dictadura”, de la Constitución de Weimar para declarar el estado de excepción. Pero la espoleta que aceleró el proceso fue el incendio del Reichstag de 27 de febrero, pretexto que utilizó Hitler para exigirle a Hindenburg la proclamación del estado de excepción y la suspensión sine die del orden constitucional. Sin entrar en el tema de quién o quiénes fueron los autores de la quema – más allá del comunista holandés a quien se la  endilgaron como chivo expiatorio – de lo que no cabe duda es que, como dice Fraenkel[17], “el incendio de la Dieta del Reich supuso una sólida inversión política”.

El libro de Fraenkel se inicia con una declaración directa y sin ambages: “el estado de excepción es el modelo en el que se basa la constitución del Reich. De hecho, la Ordenanza de necesidad para la protección del Pueblo y del Estado de 28 de febrero de 1933 viene a ser el documento que encarna esa constitución”[18].

Se había consumado el golpe de estado. No había sustitución de la Constitución ni derogación jurídica expresa alguna. El ordenamiento jurídico quedaba intacto, y, por tanto, el estado de normas pervivía. Era el monomio primero del binomio estado dual. El esqueleto era bien enteco: el nombramiento de Canciller, la ordenanza de seguridad y la Ley de plenos poderes. Esos tres actos están plenamente de acuerdo con la Constitución de Weimar, o, al menos, desde la perspectiva formal.

Que el estado de excepción sea la “constitución”, o actúe como tal, significa que la Constitución de Weimar permanecía en estado de hibernación política y, por ende, el ejecutivo quedaba legibus solutus y su actuación sin control más allá del principio de conveniencia u oportunidad a que quisiera someterse. El oscuro objeto del deseo de todo político autócrata.

En principio, la declaración del estado de excepción estaba ínsita en la tradición política y jurídica de Alemania, por lo que no tiene mucho de extraño que el nacionalsocialismo aprovechara las facilidades que el ordenamiento jurídico le ofrecía tanto para acceder al poder como para convertir ese poder en excepcional. “La República de Weimar continuó la tradición, procedente de la época de la Monarquía que hacía de la declaración del estado de excepción una prerrogativa del poder ejecutivo exenta de control jurisdiccional”[19]. El resto lo aportaría la jurisprudencia, cuya práctica estaba entrenada y avezada a justificar esta situación.

También había un apoyo teórico importante, de uno de los valedores jurídicos de mayor relieve del nacionalsocialismo, Carl Schmitt. La posición schmittiana sobre el derecho de excepción consideraba que, “en cuanto derecho de excepción es un ‘ius speciale’, frente al derecho de soberanía normal, que es un ‘ius generale’”[20]. Y más adelante escribe que “quien domine el estado de excepción, domina con ello al Estado, porque decide cuando debe existir este estado y qué es lo que la duración de las cosas exige. Así, todo derecho termina por ser referido a la situación de las cosas”[21]. De ahí también que quien ejerce el poder en permanente estado de excepción sea el soberano.

Pero no voy a seguir yo por ese camino, cuando está en la mesa mi compañero Germán Gómez Orfanel, que es el más reconocido experto español en Schmitt, a cuyo estudio dedicó su tesis doctoral en 1984. Y que a buen seguro tendrá que decir cosas más atinadas que yo sobre el particular[22]

Ic/.  La dictadura como modo de gobierno.

Aunque pueda parecer desde fuera que el régimen nazi se fue formando de manera aleatoria, en realidad respondía a un plan preconcebido de instalación en el poder. Respondía a esa estrategia a la que me refería antes de insurrección institucional, de penetración institucional para subvertir el sistema desde dentro, utilizando los resortes que la frágil democracia weimariana (¿solo la weimariana?) ponía a sus disposición. Y sobre todo a esa táctica de no querer llamar la atención para asegurarse el triunfo sin reacciones excesivas, por lo menos en los primeros momentos.

Con la Ley Habilitante de 23 de marzo de 1933, en apenas dos meses, Hitler consiguió los instrumentos “legales” para instaurar una dictadura. En principio era comisarial en la terminología schmittiana, que de alguna manera la justificaba en el bien entendido de que “suspende la constitución in concreto para proteger la misma constitución en su existencia concreta”, es decir, que “la Constitución puede ser suspendida sin dejar de tener validez, pues la suspensión solamente significa una excepción concreta”[23].

Esa dictadura era el traje jurídico con el que se vestía la realidad de la correlación de fuerzas sociales, económicas y políticas alemanas en el temprano nazismo. A ello se refiere Ramón Campderrich, inspirado en Neumann, cuando califica al Reich como una “policracia autoritaria”[24], porque, al menos en el primer nazismo hasta la iniciación de la II GM, las directrices de la política nazi eran “el resultado del consenso entre los cuatro grupos dirigentes de la sociedad alemana de aquellos tiempos”: propietarios y gerentes de la gran industria, los altos funcionarios de la administración civil, los mandos del ejército y los jerarcas del partido nazi y de sus organizaciones auxiliares más poderosas.

El siguiente paso en la consolidación de la dictadura, se lo proporcionó la biología. Cuando el 3 de agosto de 1934, moría el Presidente Paul von Hindenburg, Hitler, en sintonía con su táctica seguida hasta ahora, no convocó elecciones presidenciales como hubiera sido lo normal, ni se produjo un “asalto” a la Presidencia (por otra parte muy despojada ya de competencias desde que accedió a la cancillería). Simplemente unificó de facto ambas dignidades, asumió el cargo de Presidente-Canciller, jefe de Estado, comandante de las fuerzas armadas y se proclamó Führer, líder indiscutido del III Reich.

Fueron los últimos momentos del gobierno democrático antes de que se instaurase el llamado Tercer Reich que, según el dictador, tenía como propósito prolongarse durante mil años y que duró finalmente apenas once. Fue el momento del paso de la dictadura comisarial a la constituyente o soberana, en terminología schmittiana.

Cabe preguntarse, como hace Norberto Bobbio, si es contradictorio que se invoque una situación de estado de excepción para transformar la excepción en una regla. La teoría clásica de la dictadura siempre ha considerado ésta como una situación temporal, por lo que “en el mismo momento en que se vuelve perpetua o, en cualquier caso, tiende a perpetuarse más allá del tiempo predeterminado, se transforma en una forma diferente de gobierno, la tiranía o el despotismo”[25]. El régimen se transforma, por tanto en un régimen totalitario, denominación ésta que es causa de intenso debate, tanto fuera como dentro de Reich. Fraenkel recoge ese debate y lo trata con una acertada aportación argumental desde el punto de vista teórico e histórico. Pero fue un asunto que lo distanció de la Escuela de la Teoría Crítica, más en línea con los analisis de Hannah Arendt[26] -y por supuesto también de Neumann- que consideraban el régimen como totalitario. Fraenkel no lo define abiertamente así, aunque lo considera “un régimen de burocracia al margen de toda ley”.

Id/  La ruptura del estado de derecho

Aunque se mantenga la constitución de Weimar como un zombi, lo cierto es que todo parecido con la situación de normalidad de cualquier estado de derecho era pura coincidencia, como en las películas de terror. Como dice Bobbio, “en contraste con el gobierno doblemente legal del estado de derecho, el gobierno en el estado de excepción es un poder doblemente ilegal, es decir, arbitrario, en dos sentidos: con respecto a la forma en que se ejerce, es decir, sin restricciones constitucionales, y con respecto a la forma en que se lleva a cabo este ejercicio, es decir, sobre la base de meros juicios de conveniencia”.[27] Se produce, por así decirlo, una inversión de la fuente legitimadora del sistema. Fraenkel lo sintetiza acertada y concisamente cuando dice que “se podía formular la diferencia entre el Estado de derecho y Tercer Reich como sigue: En el Estado de derecho los tribunales controlan la Administración desde el punto de vista de la legalidad; en el Tercer Reich las autoridades policiales controlan los tribunales desde el criterio de la oportunidad”.[28]

II. El Estado Dual

La tesis central del libro, de la que es causa el título del mismo, es la definición del Estado nacionalsocialista alemán como un Estado Dual. En síntesis, para Fraenkel, el Estado de Normas (Normenstaat), es el sistema de gobierno que está dotado de amplios poderes para el mantenimiento del orden jurídico expresado en leyes, en resoluciones judiciales y en actos administrativos del Ejecutivo[29]; puede decirse que se trata del aparato estatal que continúa operando sobre la base del ordenamiento jurídico con rigor burocrático aunque no según los valores de un estado de derecho.[30] Por el contrario, el Estado de medidas (Massnahmenstaat), es el sistema político de arbitrariedad y violencia ilimitadas cuya actuación no se ve restringida por ninguna clase de garantías jurídicas[31]; puede decirse que se trata de las estructuras del partido, omnipresentes y operantes sobre la base de medidas circunstanciales no sujetas a la racionalidad de las normas, ni siquiera dictadas por el propio Estado[32].

Fraenkel, abogado práctico y teórico del derecho, se da cuenta que el nacionalsocialismo tenía claro dos objetivos, a saber: de una parte, apuntalar el sistema capitalista alemán y, por otra parte, conseguir una esfera de autonomía, independencia y hegemonía decisoria para la política. Para lograr el primero de los objetivos solo le bastaba cauterizar al máximo la producción jurídica salvo en lo necesario, o en lo tocante a la higienización del sistema de la contaminación judía y, sobre todo, tranquilizar y garantizar a los rectores de las fuerzas productivas que se iba a respetar la libertad de empresa, el cumplimiento de los contratos, la propiedad privada, la libre competencia, el derecho de los bienes inmateriales y el derecho al trabajo…

Para el segundo de los objetivos, precisaba deslindar y desligar el mundo jurídico del mundo político, para lo que necesitaba dos cosas, una la delimitación de la esfera política, sobre la base de legitimar las medidas por su carácter de imprescindibles para la lucha contra la amenaza  comunista primero, después contra el peligro judío y finalmente contra los enemigos del régimen fueran quienes fueran y, dos, proclamar la superioridad de las decisiones sobre las normas.

El problema, por tanto se remitía a encontrar un modo de delimitación entre los actos políticos y los no políticos. No era fácil, porque no se trataba de una cuestión de técnica jurídica, sino de marcar el campo propio de cada ámbito. No era una mera cuestión teórica sino de una gran impronta práctica. “La catalogación de una actividad como política o no política determina si se va a enjuiciar de acuerdo a normas jurídicas o en virtud del arbitrio de las instituciones políticas”[33]. La posición del estado nacionalsocialista era muy radical en este tema: como punto de partida, el nazismo era contrario al derecho formal, “el ‘derecho formal’ no constituye ningún valor a los ojos de nacionalsocialismo”[34].  Y maximalista: lo que pretendía en el fondo “era que el derecho quedara excluido por definición del ámbito de lo político y que la decisión acerca de lo que se debía considerar político se confiara en exclusiva a las esferas políticas”[35]. En conclusión, resume Fraenkel, “es político lo que las instancias políticas declaran político”[36].

Esta posición se ve reforzada por el apoyo de la jurisprudencia que, aunque al principio se mostrara renuente a aceptar la hegemonía del Estado de medidas, poco a poco va adaptándose a la nueva situación y finalmente se rinde con argumentos que, vistos desde la óptica actual y desde el prisma de la teoría jurídica, nos parecen inconcebibles. Baste una muestra de una sentencia, entre las decenas de ellas que cita Fraenkel, que puede resultar significativa, la del Tribunal Administrativo Superior de Prusia, de 28 de enero de 1937, que dice: “En la lucha por su autoafirmación que el pueblo alemán lleva a cabo en la actualidad ya no hay, como lo había antes, una sola esfera vital que quede al margen de la política”[37]. De tal manera que, en la Alemania de la época, no hay ninguna materia que pueda escapar a la intromisión de instancias políticas, para que sobre ellas recaiga una decisión política sin ninguna clase de garantías jurídicas[38].

Debo señalar que Estado de normas y Estado de medidas no son poderes que se complementen recíprocamente, sino formas alternativas del ejercicio del poder que se yuxtaponen. Adquiere, por tanto, centralidad en el derecho público nacionalsocialista el problema de cuándo el Estado de medidas debe ceder ante el Estado de normas[39]. Cuestión muy difícil de dilucidar cuando en la base se encuentra la idea hobbesiana de que “auctoritas non veritas facit leges” y el pensamiento schmittiano de que “lo mejor que hay en el mundo es una orden”[40]

Esta idea del Estado dual, fue criticada por Neumann, ya desde el título mismo de su libro: Behemoth, en la escatología hebrea es un monstruo, como Leviatán, ambos son monstruos del caos. Agustín de Hipona ve incluso en Behemoth la rencarnación de Satanás. Hobbes los incorporará a la laicidad política. Neumann, como cree que “el nacional-socialismo es —o tiende a ser— un no-estado, un caos, un imperio de la anomía y la anarquía, que ha ‘tragado’ los derechos y la dignidad del hombre y que trata de trans­formar el mundo en un caos mediante la supremacía de gigantescas masas terrestres”, le parece apropiado denominar al sistema nacional­socialista como Behemoth[41]. Neumann se pregunta si el nacionalsocialismo es un estado, a lo que contesta: “Si lo que caracteriza al estado es el imperio del derecho, nuestra respuesta a esta pregunta será negativa, pues negamos que en Alemania exista el derecho”[42]. Y rematando su pensamiento, ahora ya en una ácida crítica directa hacia Fraenkel, pero sin nombrarlo, remarca que: “Se ha dicho que el nacional-socialismo es un estado dual, es decir, de hecho, un estado dentro del cual actúan dos sistemas, el uno regido por el derecho normativo, el otro por medidas individuales; racional el uno y regido el otro por la prerrogativa. No compartimos esta opinión porque creemos que en Alemania no existe ningún dominio del derecho, aunque haya miles de normas técnicas que sean calculables”[43].

En cualquier caso hay que decir que el propio Fraenkel es consciente de lo insuficiente, equívoco y erróneo de una interpretación simplista del constructo. Evidentemente la tesis central del libro de Fraenkel no deja de ser un constructo teórico cuya verificación práctica no siempre confirma fehacientemente los postulados de partida. Pero en nada esta circunstancia desmerece ni al autor ni al constructo en sí, Los constructos teóricos son necesarios, sirven para lograr pedagógicamente un más correcto conocimiento de la realidad, a pesar de las deficiencias que pudieran tener en su formulación. En este sentido, la idea de describir el estado nazi como un estado dual cumple plenamente esa función, por su plasticidad. Eso, con independencia del juicio sobre su originalidad, pero no me quiero adentrar en esa discusión, que nos llevaría un tiempo del que no dispongo.

O de la posibilidad de haber utilizado otras expresiones para decir lo mismo, como apunta Bobbio que se plantea si no “habría sido más correcto y más simple hablar, en lugar de doble Estado, de dos caras del Estado, una cubierta por la ley, la otra abierta al ejercicio del poder puro, dos caras del Estado que se encuentran en diversa medida y en diverso grado en cada sistema político”[44].

Más es de notar, como lo hace también Bobbio, que un autor de tan sólida formación no haya ubicado de modo más explícito su válida construcción teórica del binomio Estado de normas/Estado de medidas en el cauce de la permanente alfaguara que riega el pensamiento occidental desde sus orígenes, desde Platón y Aristóteles[45]. Más aun cuando, “ha tocado continuamente, pero nunca ha abordado completamente, la antítesis clásica que atraviesa toda la historia del pensamiento político (…) entre el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres”[46]. Porque no se trata solo de una digresión filosófica sino de que la vieja aspiración de los hombres “a establecer un ‘gobierno de leyes’ frente al poder ejercido mediante decisiones impredecibles y arbitrarias dio lugar en la cultura jurídica europea al ideal de imperio de la ley o rule of law, que es quizá la piedra angular en que se sustenta la legitimidad de los ordenamientos jurídicos vigentes” como dice Francisco Laporta[47]. Pero si Fraenkel no lo hace no es por desconocimiento, pues él mismo trae a colación, en esa dirección, el diálogo entre Basanio y Porcia, cuando éste es requerido a saltarse la ley, y contesta que “no hay poder en toda Venecia que pueda saltarse lo que está escrito en un decreto. Pues sería tomado por un precedente, y a través de ese ejemplo serían muchos los desafueros que penetrarían en el Estado. ¡Imposible!”[48]

III. “El Estado Dual”, ¿un clásico?  

Jaime Nicolás, nos relata las vicisitudes y avatares tanto del libro (gestación, ediciones y peregrinaje, incluida la salida clandestina de Alemania del primer borrador, el Ur-Doppelstaat, en la valija de un diplomático francés amigo…),  como del autor (su resistencia en los primeros años de la dictadura nazi hasta unos días antes de que se desencadenara el salvaje pogromo instigado por Joseph Goebbels de la Kristallnacht , la “noche de los cristales rotos”, su exilio en Londres en el favor de Harold Laski, y finalmente en Estados Unidos, donde adquiriría la nacionalidad y acabaría colaborando para la CIA -coincidiendo con Neumann, Kirchheimer, Kelsen, Marcuse, Fromm…-, hasta su vuelta a Alemania en 1951, y su fallecimiento en 1975 apenas unos meses después de que apareciera la primera edición de su obra, en 1974…). Tanta peripecia le lleva a exclamar “¡Qué hados maléficos acompañan a veces a los libros”, habent sua fata libelli.

Jaime Nicolás inicia sus “Apuntes para una biografía de El Estado Dual” advirtiendo al lector de que se encuentra ante “todo un clásico de la literatura sobre el ordenamiento jurídico y político del Tercer Reich. Siendo, o tal vez por serlo, el único y por ello el primer estudio general escrito en Alemania bajo el régimen nacionalsocialista, es también un clásico tardío y hasta un clásico largo tiempo olvidado o simplemente postergado, un clásico a medias”49. Cabría preguntarnos qué es un clásico; pero no voy a plantear aquí y ahora ese tema. Sí decir, que no creo que los libros tengan “fatum”. Los libros no son clásicos porque sean de una determinada época, tengan una antigüedad contrastada o hayan estado tiempo preteridos o cancelados y de nuevo resurjan, o porque tengan un estilo determinado.  Sin embargo, se ha impuesto esa idea de que los libros tienen fatum, Yo creo que no, que todo es fruto de un incorrecto uso de la frase de Terenciano Mauro, el lingüista y filólogo romano del siglo II d.n.e. Se trata de un verso alejandrino que tiene dos partes. Desde los románticos y desde Nietzsche para acá se ha impuesto la idea de que los libros tienen vida propia, objetiva podíamos decir (“habent sua fata libelli”). Pero hemos olvidado la primera parte del verso 1286 de Terenciano que dice: “pro captu lectoris” (“según la capacidad del lector”) y es este enfoque subjetivo el determinante, es el lector el que convierte en clásico a un libro. El verso completo es más elocuente que mutilado: “Pro captu lectoris habent sua fata libelli”, “según la capacidad del lector, los libros tienen su destino”[49].  En el discurso pronunciado con motivo de la concesión del premio Cervantes, Octavio Paz se expresaba en esa misma línea al afirmar que «las novelas, los poemas los relatos, las comedias y los ensayos se convierten en obras por la complicidad creadora de los lectores»[50]

Y el  reconocido filólogo español Eduardo Valentí Fiol[51], decía acerca de los clásicos, que consideraba que eran clásicos aquellos autores u obras que cada generación era capaz de leer y reinterpretar con provecho desde su propio contexto espacio temporal como si fueran coetáneos con el “clásico”. Es decir, pro captu lectoris.

En ese sentido, ¿el libro de Fraenkel es un clásico? Mi respuesta es afirmativa. Yo creo que sí. El libro trasciende  su contenido y su época y se ofrece como un vivero de sugerente lectura sobre temas que son muy de nuestro tiempo y sobre los que la mirada de Fraenkel puede servir de inestimable ayuda. Me estoy refiriendo a la fragilidad de la democracia y las enseñanzas que se pueden extraer del derrumbamiento de la República de Weimar; la importancia del debate sobre lo político, hasta qué punto la hegemonía de lo político sobre las leyes contribuye a la pérdida de democracia; sobre las declaraciones de estados de alarma o excepción a la luz de los recientes procesos ocurridos durante la pandemia; sobre los conflictos interpoderes del estado, en especial con la judicatura; de la confusión entre público y privado; de la yuxtaposición y confusión entre Estado y partido político; de la fina raya que separa el Estado de derecho de los estados autoritarios; de la desvinculación de la política de la ética… En fin, por todos estos temas el libro amerita una lectura atenta. Gracias, por tanto, Jaime, a ti, a Francisco Laporta y a la editorial, por habernos devuelto a la actualidad este libro tan sugerente.

IV. Una coda sobre la traducción

No quisiera terminar sin unas palabras sobre la traducción, que dice Jaime Nicolás en la introducción del libro que el trabajo de traducir “en general solo requiere hacerlo bien, humilde y honradamente”. Bueno, si fuera solo eso, ya no es poco. Acostumbrados como estamos a la poca apreciación de la labor de los traductores y, por ende, a sufrir traducciones horribles, que han llenado nuestras bibliotecas de lo que Octavio Paz llamaba traducciones “serviles”, traducciones literales que carecían de sentido. No quiero decir con esto que la literalidad no sea exigible de las traducciones, sino más bien que es una cualidad que se le supone, como el valor a los toreros. Pero la literalidad extrema es un imposible en sí mismo, porque “cada traducción es, hasta cierto punto, una invención y así constituye un texto único”[52]. Traducción y creación son operaciones gemelas[53].

Paul Valéry[54] decía que “el ideal de la traducción poética [y, por supuesto, es extensible a cualquier traducción sobre cualquier tema o género literario], consiste en producir con medios diferentes, efectos análogos”. Esos efectos no son, o no deben ser, otros que la comunicación entendible y estéticamente bella. Recuerdo a una profesora de latín del bachillerato que, cuando nos atascábamos en la traducción, nos preguntaba si creíamos que lo que estábamos diciendo era o no entendible, porque si no lo era no estaba bien traducido por mucho que respetáramos la literalidad de las declinaciones o conjugaciones en su estricta morfología y sintaxis. Las traducciones tienen que sonar bien al oído, es decir, deberían tener música, no solo partitura[55].

Volví a recordar esta anécdota hace unos días, cuando con ocasión del fallecimiento de Javier Marías[56], buen traductor aunque esta faceta suya no fuera tan conocida como la de creador, un periodista evocaba una larga conversación que hacía 11 años tuvo con él acerca de, entre muchas otras cosas, el arte de  la traducción y su relación con la escritura de novelas. “La del traductor es una tarea que se puede comparar con la del intérprete musical”, le dijo Marías.

No seré yo quien me atreva a enjuiciar la literalidad de la traducción, no tengo para ello suficientes conocimientos de alemán, esa lengua tan árida y poco “amigable”  que como dice un amigo que le dijo su profesor de alemán “se tarda una vida en empezar a aprenderla, para poder defenderse en la segunda vida”[57]. Pero la traducción de Jaime Nicolás ha tenido la virtud de no recordarme nunca que estaba leyendo a un autor alemán. Gracias.

Madrid, 15 de  diciembre de 2022

NOTAS


[1]  Antonio Hernández Gil, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, 3 tomos, M., 1973.

[2]  Francisco Sosa Wagner, “Maestros alemanes del Derecho Público”, Pons., M., 2005.

[3]  Roger Bonnard, “El Derecho y el Estado en la doctrina nacionalsocialista”, Ediciones Wandervögel, M., 2011.

[4]  Michael Stolleis, “Historia del Derecho Público alemán” , 4 vols., München, 1988-2013 (en alemán).

[5]  Michael Stolleis, “Introducción al Derecho público alemán (siglos XVI-XXI)”, Pons, M., 2017.

[6]  “[…] Un estudio excelente y detallado del sistema legal nacionalsocialista es el de Ernst Fraenkel, The Dual State, trad. por E.A. Shils, E. Lowenstein y K. Knorr, Nueva York, 1941. No estoy de acuerdo con el análisis teórico de Fraenkel, como se puede ver fácilmente. El material y muchos estudios dan valor al libro”. En Franz Leopold Neumann, “Behemoth. Pensamiento y acción en el nacionalsocialismo, 1933-1944”, Anthropos editorial, M., 2014, nota 63, págs. 376/377.

[7] Jaime Nicolás Muñiz, “Apuntes para una biografía del ‘Estado Dual’”, en Ernst Fraenkel, “El Estado Dual. Contribución a la teoría de la dictadura”, Trotta, M., 2022, pág. 20.

[8]  Martin Jay,  “La imaginación dialéctica. Una historia de la Escuela de Frankfurt”, M., 1974 / 1989.

[9]  Federico de Castro, “Compendio de Derecho Civil”, IEP, M., 1964, pág. 13

[10] Frenkel, Prologo a la edición alemana de 1974, pg. 3].

[11] Curzio Malaparte, “Técnicas de golpe de estado”, Ariel, B, 2017. Traducción de Vitoria Guevara

[12] Edición de  1965 de Plaza y Janés, B., traducción de Julio Gómez de la Serna.

[13] En 1932 se celebraron dos elecciones federales: en las de julio, con una participación del 84’10 %, el NSDAP obtuvo 13.745.680 votos, el 37’27 %, y un total de 230 escaños; y en las de noviembre, con una participación del 80’58 % , obtuvo 11.337.021 votos, el 33’09 %, y un total de 196 escaños. El segundo partido, el SPD: en las de julio, obtuvo 7.959.712 votos, el 21’58 %, y un total de 133 escaños; y en las de noviembre, obtuvo 7.247.901 votos, el 20’43 %, y un total de 121 escaños.

[14] Franz L. Neumann, “Behemoth”, Anthropos, M, 1974, pág.24, nota 40, refiriéndose al artículo publicado por Rudolf Hilferding, “Entre dos decisiones”, en Die Gesellschaft, enero de 1933, pág. 4.

[15] Joan Soler, “Hitler. El odio exterminador”, ed. Bonalletra Alcompas, B, 2021, pág.

[16] Relatado por C. Malaparte en “Técnicas de golpe de estado”, Ariel, B., 2017, IV, págs. 69 y ss.

[17] Fraenkel, pág. 65

[18] Fraenkel, pág. 63

[19] Fraenkel, pág. 66

[20] Carl Schmitt, “La Dictadura”, Rev. de Occidente, M., 1968, pág. 48 y ss.

[21] Ibid., pág..49.

[22] Germán Gómez Orfanel, “Excepción y Normalidad en el Pensamiento de Carl Schmitt”, CEC, M.,1986.

[23]  Carl Schmitt, “La Dictadura”, Rev. de Occidente, M., 1968, pág. 181  y ss.

[24] Ramón Campderrich Bravo, “”Poder, Ideología y Derecho en el régimen nazi: Una visión de conjunto”, en F.J. Blázquez,  “Nazismo, Derecho y Estado”, Dykinson, M., 2014, pág. 34 y ss.

[25] Norberto Bobbio, “Introduzione” a la versión italiana de Portinaro de “Il Doppio Stato”, Einaudi, Turín, 1983

 

[26] Hannah Arendt, “Los orígenes del totalitarismo”, trd.,de Guillermo Solana, Alianza, M, 2006.

[27] Norberto Bobbio, “Introduzione” a la versión italiana de Portinaro de “Il Doppio Stato”, Einaudi, Turín, 1983.

[28] Fraenkel, pág. 108.

[29] Fraenkel, pág. 41, Introducción a la edición norteamericana de 1940.

[30] Jaime Nicolás, “Apuntes para una biografía del ‘Estado Dual’”, pág. 15

[31] Fraenkel, pág. 41, Introducción a la edición norteamericana de 1940.

[32] Jaime Nicolás, “Apuntes para una biografía del ‘Estado Dual’”, pág. 15

 

[33] Fraenkel, pág. 111.

[34] Fraenkel, pág. 116.

[35] Fraenkel, pág. 106

[36] Fraenkel, pág. 111.

[37] Fraenkel, pág. 112, nota 70.

[38] Fraenkel, pág. 111.

[39] Fraenkel, pág. 135.

[40] Carl Schmitt, “Legalidad y Legitimidad”, trad. de Cristina Monereo. Comares, M, 2006.

[41] Franz Leopold Neumann, “Behemoth. Pensamiento y acción en el nacionalsocialismo, 1933-1944”, trd., de Vicente Herrero y Javier Márquez, Anthropos, M., 2014, Nota sobre el nombre de Behemoth, XIX.

[42] Franz Leopold Neumann, “Behemoth. Pensamiento y acción en el nacionalsocialismo, 1933-1944”, trd., de Vicente Herrero y Javier Márquez, Anthropos, M., 2014, pág. 335

[43] Franz Leopold Neumann, “Behemoth. Pensamiento y acción en el nacionalsocialismo, 1933-1944”, trd., de Vicente Herrero y Javier Márquez, Anthropos, M., 2014, pág. 335

[44] Norberto Bobbio, “Introduzione” a la versión italiana de Portinaro de “Il Doppio Stato”, Einaudi, Turín, 1983, pág. 7.

[45] Platón,  “Las Leyes”, trd. de Francisco Lisi, Gredos, M, 1982, IV,715 d.; Aristóteles, “Política”, trad., de Manuela García Valdés, Gredos, M, 1982,   III, 1286 a, 8-19

[46] Norberto Bobbio, “Introduzione” a la versión italiana de Portinaro de “Il Doppio Stato”, Einaudi, Turín, 1983, pág. 7

[47] Francisco J. Laporta, “El imperio de la ley. Una visión actual”, Trotta, M, 2007.

[48] Fraenkel, pág. 127. Citando el dialogo entre Basanio y Porcia. “Basanio: –“Te pido que por una vez tu autoridad prevalezca sobre la Ley, aunque para hacer algo de gran justicia hayas de cometer un pequeño entuerto. Así conseguirás doblegar la voluntad de ese cruel diablo”; “Porcia: “No será así como dices. Que no hay poder en toda Venecia que pueda saltarse lo que está escrito en un decreto. Pues sería tomado por un precedente, y a través de ese ejemplo serían muchos los desafueros que penetrarían en el Estado. ¡Imposible!”. W. Shakespeare, “El mercader de Venecia”, Acto IV, escena 1ª  (Versión libre de Jaime Nicolás).

[49] Terentianus Maurus, « De litteris, syllabis, pedibus et metris… », Heidelbergae ,ex Officina Sanctandreana, 1584. [Original conservado en la Biblioteca de la Universidad de Granada].

[50] Alcalá de Henares, 23 de abril de 1982. En , Octavio Paz, “Hombres en su siglo”,  Barcelona, Seix Barral,1984.

 

[51] Eduardo Valentí Fiol, Introducción a la edición de la “Eneida” de Virgilio, Ed. Boch, B, 1964?

[52] Octavio Paz, “Traducción: Literatura y literalidad”, Tusquets, B, 1971.

[53] Octavio Paz, “Traducción: Literatura y literalidad”, Tusquets, B, 1971.

[54] Paul Valéry, “Oeuvres”, Gallimard, La Pléiade, Paris, 1997, vol.  I, pág. 215.

[55] María Teresa Bobadilla Alcubillas, primera mujer número uno nacional en las oposiciones al Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Media de Latín; destinada en el Instituto “Nuestra Señora de la Victoria” de Málaga.

[56]Juan Gabriel Vásquez, “Javier Marías y los traductores de la vida, El País, 1 de septiembre de 2022

[57] Me contó la anécdota Luis Calvo, Embajador de España, amigo y compañero, que se desempeñó como diplomático en Alemania y Austria durante cierto tiempo.