LA TEORIA DEL ESTADO DUAL EN FRAENKEL

La teoría del Estado dual de Ernst Fraenkel. Una contribución al estudio del sistema político del nacional-socialismo y a la teoría general de la dictadura

Presentación del libro de E. Fraenkel, «El Estado Dual», Trotta, 2022

Por Jaime Nicolás Muñiz

1.

El Estado dual. Una contribución a la teoría de la dictadura (Trotta Ediciones, Madrid, 2022), la obra de Ernst Fraenkel cuya traducción española se presenta hoy en la Academia, es todo un clásico de la literatura sobre el ordenamiento jurídico y político del Tercer Reich. Siendo, o tal vez por serlo, el único, y por ello el primer estudio general escrito en Alemania bajo el régimen nacionalsocialista, es también un clásico tardío y hasta un clásico largo tiempo olvidado o simplemente postergado, un clásico a medias. En buena medida, por causas imputables a las circunstancias harto difíciles en que, en arriesgada clandestinidad, el autor hubo escribir la obra y sacar el manuscrito de Alemania a finales de 1938, lo que hizo que el libro viera la luz por primera vez en Estados Unidos y en versión inglesa en 1940, en los primeros tiempos del exilio norteamericano de su autor. Que su aparición en Alemania y en alemán hubiera de esperar hasta 1974 también guarda relación con los avatares biográficos de Fraenkel a suya a raíz de su exilio americanos y de su deseo, ampliamente logrado, de iniciar allí una nueva vida en lo personal, lo político, hasta en lo ideológico, lo que llevaba consigo un cierto distanciamiento del autor frente a su obra. Como quiera que fuera, El Estado dual pronto alcanzó la notoriedad y el reconocimiento que acreditan su condición de clásico.

Hasta su salida apurada hacia los Estados Unidos, la biografía de Fraenkel giraba en torno a dos condiciones que lo pondrían directamente en la diana del nacional-socialismo: por una parte, su militancia socialdemócrata en la convulsa democracia de Weimar; por la otra, su condición de judío. Aunque esto es muy discutible o matizable. Fraenkel siempre se declaró más socialista que judío. En realidad, era un judío plenamente integrado en la vida alemana, al margen por completo de la religión y de la comunidad y de la vida social judías (un judío marginal, como se define hoy un Enrique Krauze), pero que se sabía irremediable y objetivamente calificado como judío en una sociedad tan antisemita como era la sociedad alemana. Fraenkel podría repetir las palabras de Susan Sontag; “Soy judía porque otros dicen que soy judía”

En efecto, aunque él primara su militancia y sus ideas socialista sobre su condición judía, al final fue su catalogación como judío lo que más pesó en la persecución que sufrió durante el régimen nacional-socialista.

Los judíos, desde luego, no fueron las únicas víctimas perseguidas por la dictadura alemana. También lo fueron los opositores demócratas, en especial los comunistas; entre los grupos religiosos,  los Testigos de Jehová, los católicos, los luteranos de la Iglesia Confesa (una especia de teología dialéctica, antecedente de la de la liberación), pero no la Iglesia Evangélica alemana, muy acomodaticia con el poder civil desde Lutero; lo grupos sociales que se escapaban del control corporativo oficial  como los inofensivos Wandervogel y otros  movimientos juveniles, naturistas, los antivacunas (de honda tradición en Alemania con el apoyo del más racionalista de los filósofos alemanes, Immanuel Kant); también otros grupos raciales, como los gitanos. Todos eran susceptibles de ser tratados como herejes casi más que como enemigos y perseguidos hasta el exterminio físico o, cuando menos, moral, hasta su “muerte civil”.

Pero los judíos pronto fueron las víctimas en las que se centró indudablemente la saña nacionalsocialista, porque el problema judío, aparte de muchas circunstancias socio-económicas e históricas, afectaba de lleno a la ideología nacionalsocialista y a su idea del Volk y de la Volksgemeinschaft y a su mitología aria. Fraenkel lo expone magistralmente en su libro. En todo caso, no es de extrañar que el antisemitismo furioso avivara los rescoldos judíos del autor. Fuera así o no, sufrió todas las consecuencias de la consideración objetiva (en realidad desde la subjetividad de otros) que antes mencionamos. Tampoco es de extrañar que, una vez forzado a escapar de Alemania, quisiera iniciar en los Estados Unidas una nueva vida, borrando en lo posible su pasado alemán, hacerse norteamericano, cosa que consiguió, y dejar de ser alemán y no volver a Alemania, cosa que consiguió también y mantuvo todo el tiempo que pudo.

Fraenkel, por lo demás, ni siquiera objetivamente era un judío sin más. Tenía una condición añadida de mucho peso: era un abogado, un jurista judío, lo que le exponía aun más intensamente que a la población judía en general al odio y la persecución por parte de los nacional-socialistas, por una razón simplemente cuantitativa (obviamente más allá de la relevancia de las funciones desempeñadas por estos profesionales en la abogacía, la judicatura y la función pública): si los judíos alemanes no llegaban ni al 1% de los habitantes del Reich, a partir de las reforma político-constitucionales 1871, los juristas judíos (también por razones socio-económicas diversas), ahora emancipados, habían accedido a un ritmo muy acelerado a las profesiones jurídicas y se encontraban desmesuradamente representados frente a la población aria.  A escala del Reich, los abogados judíos copaban casi un tercio de los colegiados, cifra que se incrementaba considerablemente en los colegios más importantes y que en Berlín llegaban a constituir holgadamente la mayoría de los abogados acreditados ante los tribunales superiores del Reich y de Prusia.  Nada de extrañar que en medio del enloquecido antisemitismo los abogados no judíos vieran en la exclusión de sus compañeros y competidores judíos una oportunidad de mejorar sus oportunidades de mercado. Y nada de extrañar tampoco que en 1933, desde el primer minuto de la ocupación del poder por los nacional-socialistas, antes incluso del despliegue de la dura legislación racial de Nurenberg (1935), comenzaran las medidas legales de exclusión de los judíos del ejercicio de la abogacía, que culminaron totalmente en noviembre de 1938, y, en paralelo, de expulsión inmediata y también total de los judíos de la magistratura a través de sendas leyes verdaderamente desemancipatorias de marzo-abril de 1933, la de nueva regulación de la admisión de judíos a la colegiación y la eufemísticamente llamada de restablecimiento de la función pública de carrera.

 

 

3.

Y es que la condición de abogado de Ernst Fraenkel, que a duras penas y con grandes humillaciones logró seguir ejerciendo hasta el último momento (en parte por su estatuto de voluntario de primera línea en la Gran Guerra) es fundamental no solo en su biografía, sino también en la concepción y elaboración del libro del Estado dual.  Aunque como veremos el libro no es (al menos no solo ni primordialmente) un libro de derecho, sí se basa en la experiencia de Fraenkel como un abogado demócrata, resistente, político o más bien criptopolítico, en los difíciles años iniciales del hitlerismo. La idea del régimen nacional-socialista como Estado dual la genera y perfila a partir de su actividad de abogado ante los tribunales de todos los órdenes de la jurisdicción ordinaria alema (pero no los tribunales populares, descarnadamente políticos) y de sus estrategias de defensa de sus clientes, casi todos militantes demócratas y judíos, a través de las que intentaba sacar el mayor provecho a la contraposición, en los términos que ahora se ha de ver, de las dos caras de ese Estado, el Estado de normas, las instituciones que aún encarnaban un relativo, si bien residual, Estado de derecho y el Estado de medidas, las instituciones arbitrarias y dictatoriales del régimen nacional-socialista. Ello se puede visualizar magníficamente en dos casos clave, que Fraenkel que, por razones de prudencia, solo desveló en el apéndice a la muy demorada edición alemana del libro, en 1974.

En uno de ellos (muy tardío, de 1938), lo que él llamó el caso del “Queso rancio”, la idea (y realidad) del Estado dual se le presentó con la máxima crudeza. En él, Fraenkel (de acuerdo con el inteligente acusado, de raza judía), aún seguro que tenía todas las pruebas y papeletas para obtener la absolución de su defendido, se plegó a la acusación y abogó por la condena penal solo con la finalidad de que su defendido, al quedar en libertad, no cayera en manos de la policía política a través del expediente de la irónicamente llamada “custodia preventiva” y su internamiento por la vía de hecho más absoluta en un campo de detención. La acusación de injurias contra el Führer se basaba en que en una parada de autobús había sido oído por un miembro de las SA decir que una noticia y foto del periódico oficial del Partido nazi era “queso rancio”. El acusado podía probar que solo se refería a que era una noticia ya publicada tiempo antes en una revista de información general y aunque Fraenkel obtuvo una prueba documentada de esa reiteración, los dos acordaron que más valía aceptar una condena privativa de libertad, que le retendría bajo la guarda de los tribunales por un tiempo relativamente corto (que Fraenkel consiguió incluso alargar algo), a la espera de que al final del cumplimiento de la pena la Gestapo hubiera perdido su interés en el desafortunado judío. Por suerte, no tuvo que esforzarse mucho, pues al tribunal le bastó para condenar con el argumento de que la alusión al “queso rancio” bastaba para considerar la existencia del animus iniurandi.

El otro caso que menciona ejemplarmente Fraenkel es el caso Delatowski, un asunto procesalmente muy complicado que, partiendo de lo que hoy llamaríamos una discriminación por razones políticas o ideológicas, acabaría resolviéndose en términos de derecho privado. De fecha más temprana que el del “Queso rancio”, unos trabajadores de una asociación de librepensadores (nada grata al nuevo régimen), despedidos a raíz de la conversión de la asociación en otra, con el mismo fin social, pero de orientación y dirección nazi, reclamaban una indemnización prevista convencionalmente por sus despidos. El caso se zanjó con una sentencia favorable a la indemnización sostenida por Fraenkel. La expulsión de los librepensadores habría sido procedente, pero ello no implicaba el desplazamiento completo del derecho privado, por lo que los despedidos debían ser compensados como las normas preveían. El Estado de normas parecía imponerse sobre el Estado de medidas. Por poco tiempo, porque casi de inmediato la Gestapo (que, consciente de su falta de argumentos legales, había aladeado ante el Tribunal que la policía y el partido podían todo, hasta convertir a un hombre mujer, en respuesta a la atrevida y jactanciosa pregunta de Fraenkel a tal respecto), dispuso una medida de incautación de las sumas indemnizatorias acordadas judicialmente. A fin de cuentas, el Estado de medidas se había impuesto.

[Un detenido estudio de los planteamientos de Fraenkel como abogado, al que aquí me he de remitir, se puede encontrar en la reciente monografía de Douglas G. Morris, Legal Sabotage. Ernst Fraenkel in Hitler’s Germany. Cambridge University Press, Cambridge, 2020]

4.

Más allá del punto de apoyo en su actividad como abogado y de los casos a través de los que hila su percepción del doble modo de actuación del Estado nacional-socialista, el libro constituye ante todo una sólida contribución teórica (ideológica, politológica, histórica, filosófica) de la dictadura alemana y de cualquier dictadura.

La tesis central es, como ya se apuntado, la coexistencia, yuxtapuesta, de una doble red del poder político en la Alemania nacionalsocialista, formada por un aparato estatal, que califica de “Estado de normas” [Normenstaat], que continuaba actuando en base a normas generales, con rigor burocrático, aunque no según los valores de un Estado de derecho, y las estructuras del Partido, omnipresentes y operantes en base a “medidas” circunstanciales no sujetas a la racionalidad de las normas, ni siquiera de las dictadas por el propio Estado nacionalsocialista. De ahí la etiqueta “Estado de medidas” [Massnahmenstaat]. La tesis se ha criticado por ignorar la realidad y “blanquear” parcialmente la forma de dominación nazi.

Fraenkel no ignoraba los riesgos de una interpretación simplista de la dualidad. Estado y Partido no son para él dos estructuras de poder paralelas y nítidamente separadas, ni siquiera en el remedo del fascismo español, en el que la duplicación de las estructuras políticas entre Estado y Movimiento solo servían a librar a la dictadura militar de cualquier influencia del partido único fascista por el expediente de generar cierta “ilusión” de dualidad, de participación del falangismo en la dirección política del Estado.

En el caso alemán, tal como lo analiza Fraenkel, sobre ambas esferas dominativas reina la primacía unificadora de una política entendida al margen y por encima de las normas. La regla última de la competencia, la competencia sobre la competencia, descansaba omnímodamente en manos del sector político, del Partido o, en última instancia, del Führer como cabeza única de Estado y Partido. Para Fraenkel, el Estado de normas (de racionalidad limitada, formal), solo es un mero complemento a discreción de la arbitrariedad del Estado de medidas.

En cualquier caso, al propio régimen también le interesaba mantener cierta imagen de dualidad entre Estado y Partido. Ello se corresponde con el carácter velador de su sistema dominativo, que Fraenkel pone magistralmente de manifiesto. En sus propias palabras, la circunstancia de que el cuerpo doctrinal del nacionalsocialismo haya atribuido un valor tan grande al tratamiento del problema de las relaciones entre Partido y Estado no dejaba de ser un ardid para ocultar la auténtica significación de determinados problemas a base de enfatizar otros aspectos marginales. El Estado nacionalsocialista se sirve de la ideología del Estado de normas sobre todo para ocultar sus objetivos políticos bajo el manto de un falso Estado de derecho.

El interés por el mantenimiento de una fachada dual, Fraenkel lo vió macabramente confirmado por la sinuosa acogida que su esfuerzo teórico recibió de un jerarca nacionalsocialista como el Dr. Best, el responsable de la asesoría jurídica de la Gestapo, quien, claro está: sin reconocerlo, haría parcialmente suya la idea del Estado dual, de la que se había informado a raíz de una conversación que logró mantener con él, por razones profesionales, un abogado judío, confidente de Fraenkel en la clandestinidad y pronto víctima de la barbarie del régimen. La apropiación también se vio reflejada en una conferencia de Hermann Göring sobre la seguridad jurídica como fundamento de la comunidad popular, que cita con ironía Fraenkel en su obra.

Pero en definitiva, lo que interesa aquí es destacar el alejamiento de Fraenkel frente a cualquier visión ingenua de la dualidad, El objeto entero de la conquista del poder por los nacionalsocialistas no era otro que la instauración de una dictadura, primero comisarial y brutal y después, inmediatamente, soberana y aún más brutal, aun cuando a veces más rebuscada. De hecho, como Fraenkel lo pinta, desde el primer momento se operó una demolición absoluta de la Constitución liberal-burguesa de Weimar, y no se articuló siquiera una nueva constitución de recambio de signo propio, dictatorial. Bajo la dictadura nacionalsocialista, el estado de excepción pasó a ser desde el primer día la verdadera Constitución de la Alemania. El nazismo rebasó todos los límites. Para Fraenkel, el Estado nacionalsocialista era toda una Iglesia, con sus dogmas absolutos, incuestionables, mientras que el Estado burgués, el Estado de las normas, entendido como Estado de las formas, no era más que una comunidad sin honor ni dignidad.

5.

Fraenkel salió de Alemania a fines de septiembre de 1938, pocos días antes de que concluyera la Conferencia de Munich y, ya sin necesidad de careta alguna, la Alemania de que Hitler iniciara una fase del régimen nacional-socialista aún más criminal y destructora. El manuscrito del libro que había ido pergeñando en la clandestinidad hubo aún de esperar algún tiempo oculto antes de que un diplomático francés conectado con la oposición socialdemócrata pudiera sacarlo de Berlín.

Y aunque, como dicho, Fraenkel abandonaba Alemania con firme propósito de romper con su pasado alemán e iniciar una vida completamente nueva, puso todo su empeño en que su obra, tal vez su mejor carta de presentación en Estados Unidos, viera la luz inmediatamente tras una dificultosa traducción (y adaptación) al inglés en Oxford University Press, 1940-41. Esta era de alguna manera su despedida de la etapa alemana de su vida.

A partir de aquí, se produjo un gran giro personal, político e intelectual en nuestro autor. Consiguió la nacionalidad estadounidense, ingresó en el servicio público de su nuevo país, y, como otros exiliados alemanes (Marcuse, Kirchheimer, Neumann, Kelsen), en el embrión de la Agencia Central de Inteligencia. Por su radical decisión de ruptura con su antigua patria no acepto participar en el equipo del Fiscal de los juicios de Nurenberg ni integrarse en la Autoridad americana de ocupación de Alemania, prefiriendo hacerlo en un puesto destacado en la autoridad de ocupación de Corea.

Solo a raíz del estallido de la guerra en 1950, aceptó retornar a Alemania, con su pasaporte norteamericano, y a la ciudad entonces quizás más americana de Alemania, Berlín, convertido (en la muy americana Universidad Libre de Berlín y, en particular, en el John F. Kennedy Institute, for Political Science) en una figura señera de la nueva ciencia política de inspiración americana, profundamente liberal, aunque sin desprenderse nunca de su carnet del Partido Socialdemócrata Alemán. Quizá por esa reorientación ideológica se resistió hasta muy tarde a las presiones de sus discípulos berlineses para publicar en Alemania El Estado dual a causa de su inspiración, sobre todo en lo económico, marcadamente marxista. En retraducción, de nuevo difícil, desde el inglés, la aparición en Alemania y en alemán tuvo que esperar hasta 1974, después de recuperar la nacionalidad alemana y renunciar forzosamente a la americana (1971-72). La edición alemana le procuró a Faenkel una gran satisfacción y hasta le brindó un cierto alivio de su imagen cada vez más conservadora y contestada por el movimiento estudiantil.

En este punto, seame permitida para acabar, una inocente confesión personal: recién llegado en 1972 a Alemania para estudiar ciencia política con Wolfgang Abendroth en la muy «roja» universidad de Marburgo, la primera «Sternmarch» a la que me sumé con entusiamo se dirigió contra los prebostes académicos de la Liga por la Libertad de la Ciencia, que presidía Fraenkel. Participé en esa manifestación enardecido, sin saber nada de él, ni siquiera que era la figura más destacada de esa liga conservadora (y para mi, entonces, hasta reaccionaria). De mi ignorancia solo he ido tomando conciencia cuando, lejos ya de aquellos tiempos tan juveniles, me he enzarzado en la traducción de esta obra y en el estudio de la trayectoria y la personalidad de su autor. Si hoy, sabiendo quién era Fraenkel y admirando el libro que he traducido y prologado se me preguntara si volvería a unirme a aquella tumultuosa protesta (y a tantas otras que la siguieron), creo que daría una respuesta negativa. Por puro respeto, pero también sin remordimiento alguno.

Como quiera que sea, la felicidad de Fraenkel, lamentablemente, se vio pronto truncada por su fallecimiento en marzo de 1975. ¡Que malos hados acompañan a veces a los libros! [Para los detalles biográficos de Fraenkel, en los que hoy no puedo adentrarme, me remito a la excelente biografía política e intelectual a cargo de Simone Ladwig-Winters, Ernst Fraenkel. Ein politisches Leben. Campus Verlag, Frankfort del Meno y Nueva York, 2009.]

Madrid, 15 de Diciembre de 2022